两者之间相比较，在影响范围上，由于自由主义在西方世界根深蒂固，加之近现代英美国家的强势地位，作为自由主义思想重要组成部分的天赋人权观念在世界范围内更具影响力。
双轨之间并不平衡，一个真正封闭的法律系统尚未完全建立，这就需要对宪法中的法治国原则进行规范上的阐释：通过法治国原则的践行，逐步实现法律系统的真正分出，并实现对政治系统的制衡。[53]只要有若干人结合起来自认为是一个整体，他们就只能有一个意志，这个意志关系着共同的生存以及公共的幸福……它的准则是光辉而明晰的。
一方面，需要通过政治组织架构实现国家的决断能力，实现自上而下的政策贯彻能力，在宪法和组织法所确定的权限框架范围内尽可能地实现国家作为组织化的决断和效应统一体[70]的政治功能，提高行政决断的效率与能力。以公私二元为基础的规范结构也与社会系统功能分化的趋势相吻合，其目的在于，在宪法层面建立一个动态平衡的结构，防止任何一个在宪法层面具有建构或维系社会子系统功用的价值凌驾于其它价值之上，从而威胁社会系统的功能分化。关于政府体制、立法院、国民大会等制度建构与政治情势的关系可参见聂鑫：《近代中国宪制的发展》，载《中国法学》2015年第6期，第200-216页。这种将国家置于民主之上的做法，是将民主视为是各种私利之集合，忽略其公意属性，认为只有通过国家方可压制私利的冲突，夸大了国家的公意性，割裂了人民与国家之间的正当性关联。[24]参见前引注17，吴经熊、黄公觉书，第682页下。
随着个体私益的出现并逐渐多元化，个体私益的保障、个体与个体之间的冲突、个体利益与国家利益之间的冲突，无法再仅仅通过政治化的方式加以解决，而需要通过实定法建立起一个稳定的规范预期，并通过独立的法院系统保证法律的运行，否则市场中的交易规则就无法建立，以契约为基础的市场也难以真正建立。[21]（2）以民族主义方式整合人民，清末所倡导的民族革命就具有此种意义，种族革命在当时是为了达到救国的政治革命目的。在合作行政背景下，行政程序要有效规范私人行为，主要需要解决下面几个问题：第一，私人主体承担行政任务时是否取得行政主体的地位？第二，行政主体通过何种程序监督私人主体履行行政任务？第三，正当法律程序是否严格适用于私人主体承担行政任务的行为？ 在德国，给付行政和引导行政领域只要没有法律规定或者事实理由反对，行政机关就可以选择公法方式或者私法方式活动。
有学者认为合作式行政行为的程序在实践中通常表现为行政机关将行政决定上的各种先前调查工作交给私人来做。在实践中，公私部门常常通过特许经营、行政委托、合同外包、专家参与、行政助手和补助等形式实现行政任务，这些类型的公私合作活动在内容和形式上错综复杂，但在理论上大致可分为契约形式的正式合作行政行为和以指导、单方允诺、君子协议等为代表的非正式合作行政行为。社会次级系统会选择性地利用法律来处理自身的问题，并且是恣意地选择，来建构它自己的秩序。【参考文献】 {1}[德]施密特•阿斯曼(2012).秩序理念下的行政法体系建构.林明锵等译.北京：北京大学出版社. {2}陈爱娥(2005).行政行为形式—行政任务—行政调控：德国行政法总论改革的轨迹.月旦法学杂志，5. {3}陈军(2013).公私合作背景下行政程序变化与革新.中国政法大学学报，4. {4}陈新民(2001).公法学札记.北京：中国政法大学出版社. {5}[法]勒内•达维(2002).英国法与法国法：一种实质性比较.潘华仿等译.北京：清华大学出版社. {6}[美]朱迪•弗里曼(2010).合作治理与新行政法.毕洪海等译.北京：商务印书馆. {7}[美]欧内斯特•盖尔霍恩、罗纳德•M•利文(1996).行政法和行政程序概要.黄列译.北京：中国社会科学出版社. {8}季卫东(1993).法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考.中国社会科学，1. {9}季卫东(2014).法治秩序的建构.北京：商务印书馆. {10}[法]让•里韦罗、让•瓦利纳(2008).法国行政法.鲁仁译.北京：商务印书馆. {11}廖义铭(2004).从理性到反思——行政学与行政法基本理论于后现代时期之整合与转型.人文及社会科学集刊，4. {12}马春庆(2003).为何用行政效能取代行政效率.中国行政管理，4. {13}[德]哈特穆特•毛雷尔(2000).行政法学总论.高家伟译.北京：法律出版社. {14}戚建刚(2013).第三代行政程序的学理解读.环球法律评论，5. {15}[美]詹姆斯•特曼(2006).公共协商：多元主义、复杂性与民主.黄相怀译.北京：中央编译出版社. {16}[美]约翰•克莱顿•托马斯(2010).公共决策中的公民参与.孙柏瑛等译.北京：中国人民大学出版社. {17}王锡锌(2009).当代行政的民主赤字及其克服.法商研究，1. {18}王学辉(2009).超越程序控权论：交往理性下的行政裁量程序.法商研究，6. {19}颜运秋(2012).税务和解的正当性分析.法学杂志，8. {20}杨振宏(2010).后现代国家转型背景下的反思型行政法.云南行政学院学报，1. {21}赵宏(2015).合作行政与行政法的体系变革.姜明安主编.行政法论丛(第17卷).北京：法律出版社. {22}周敏(2015).治理现代化背景下的行政程序变革与走向.法律科学，6. 作者简介：喻少如，西南政法大学行政法学院教授。
在合作行政下，行政正当性不再仅仅取决于行政机关遵照既定流程合法作出一个决定，而是更强调通过沟通、互动和协商来提升行政决定的可接受性。公共事业只有政府才能完成的狭隘观念，也被不可逆转的公私合作治理洪流所摒弃。
另外，鉴于合作行政中行政权力与市场机制相互依赖的现实，合作式行政程序也是解决传统行政程序与市场机制功能冲突的难得途径。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。因此，这种交往理性之下的行政程序能够兼容多重价值，而不是非此即彼的价值排序。二是论辩程度的掌控，即论辩的节制性，对于论辩程序的启动、运行与终止的各节点均明确行政权威的隐性存在，在论辩程序失范时，强制权威或登台代替论辩或严控论辩规则。
行政效能不同于效率范畴，是国家机关及其工作人员为实现其管理目标，从事公务活动，发挥功能的程度及其产生效益、效果的综合体现。面对合作行政这种行政国家的新面貌，我们必须通过一系列的行政法技术予以应对，行政程序显然是应对这一新面貌的重要技术之一。辩论机制的设置明显优于全票通过会。反思整合性的启动及运行机制对于权力高度集中社会的行政程序来说难度较大但有必要，不仅可以及时反馈决策失误的可能，降低政治风险，也能使得交涉阶段暂时性的共识通过不断整合固化成为确定性制度。
论辩规则化则为程序各方主体在交往平台空间中提供了行为准则。(廖义铭，2004：168)进一步来说，这种反思性行政法主张一种有别于传统‘行政控权式及‘市场主导型的行政法制度而设计的第三条道路选择。
反观我国，由于国家任务的不断扩大和政府职能的转变，为了使市场在资源配置中起决定性作用和更好地发挥政府作用，诸多经济社会难题也只有通过政府与社会加强合作的途径才能予以克服解决。这种封闭的、一元化的价值立场常常会陷入一种非此即彼的困境，譬如一种流行的观念认为，提高行政效率和控制行政权力彼此不能兼容，控制权力必须牺牲行政效率。
交往过程中的暂时性共识是通过程序进行整合的，即反思整合型的行政程序需要做到通过吸收各节点信息完成对交涉每一阶段的整合。(颜运秋，2012：43)一般来说，不论和解程序在具体程序设计上有何差异，其最终目标都是为了建立一种程序两造彼此合作的良好互动关系。合作行政下公私之间合作形式的多样化，涌现出大量的各种不同于传统单方行政行为的合作行政行为，由此出现大量正式或非正式的合作行政程序。对于私人主体以私法方式承担行政任务，则不完全受制于公法制约。[3]其在实践中的适用范围较为广泛，尤其是在税法、反垄断法、环保法、证券法等专业性极强的领域内，本质上为执法和解程序并在结果形式上体现为行政合同的订立。这昭示着一种不同于正式行政程序的非正式行政程序迅速发展和广泛应用。
具体而言，行政程序将朝着以下的方向变革：程序价值的兼容并包、主体结构的伙伴化、程序风格的交往理性化以及程序表达的论辩规则化。相对方也不可以论辩之名，发泄私愤，阻断程序，需有的放矢针对问题焦点竭力辩驳。
在代议民主框架下，行政权的正当性源自于代议机关的授权，法院的司法审查无非就是保障行政不得逾越法律授权的界限。走向 一、合作行政的兴起及对传统行政程序法的冲击 国家与其国民之间的关系是广义行政法规范的对象，因此，只要国家与其国民之间的关系发生变迁，行政法体系也就必须做出相应变革(陈爱娥，2005：5)。
行政程序的确具有控权功能，但若将程序控权作为唯一价值，则无法应对现代行政复杂流变的新需求，正如学者所言：社会系统内部及系统之间呈现的越来越大的复杂性、动态性和多样性终结了权威单一、主体单一、方式单一、透露着工具主义陷阱的程序控权的神话。二、合作理念下行政程序的基础及其意义 (一)合作理念下行政程序的基础 1.从代议民主到协商民主 从依法行政的正当性来讲，民主无疑是其中一块不可动摇的基石。
比较法只能提供视角，且域外对于私人主体承担行政任务的公法规则尤其是程序法的态度正处于不断改进中[18]塩野宏教授也认为，指定机关虽接受国家委托执行公权力事务，但二者间尚未成立上下隶属的行政机关关系，该指定机关是以自己名义行使公权力，并且有权收取费用作为自我收入。[14] 支持本件最高法院判决的见解认为：本件系损害赔偿的案件，应从有效救济被害人的角度思考，国家或公共团体如负损害赔偿责任，则对被害人的救济而言并无欠缺，故本件判决否定雇用人责任并无不妥，对民间事业者的制裁，应期待《国赔法》第1条第2项所定的求偿权或许可的撤销等行政处分。[26] 山本隆司教授认为：关于《国赔法》上公权力行使宜如何界定，应由适用《国赔法》的法律效果出发，订立其判断标准及要件：第一、由国家或地方公共团体承担损害赔偿责任，无异于由全体纳税人分担。
就此，县具有权限与责任，即使违背儿童及亲权人等的意思，仍对需要保护儿童采取安置措施。[13] 山本隆司「私人の行為による国家賠償（1）」法学教室342号（2009年）65页。
这是因为，民间事业者在其营利或非营利的固有业务中使用且监督其受雇人，且有可能作出加害行为的主要原因。文章来源：《财经法学》2017年第1期。
[9]下级审法院则认为，受托私人对第三人行使的作用具有强制性时，通常肯认该行为属公权力的行使，惟除此之外何时得肯认公权力行使的性质，尚无判决提出抽象判断标准。第一审[5]肯认县的国赔责任，关于Y的雇用人责任，因A该当于《国赔法》第1条第1项的公务员而不负个人的侵权行为责任，故否定之。
亦即，本判决肯认该当于公权力行使的对象，系基于《儿福法》第27条第1项第3款所订安置措施所为的养育与监护行为。而且，使组织化程度甚低的团体或法人亦须负担与公共团体一样程度的赔偿责任，有违背否定公务员个人责任的意旨之嫌。[2]日本最高法院涉及公私协力国赔责任的裁判共有二例，分别为最高法院2007年1月25日判决与2005年6月24日裁定。由此观点而言，在儿童养护设施的养育与监护行为，难以解为基於儿童（或其亲权人等）与社会福祉法人间的契约，而与县的权限与责任分开。
[6] 名古屋高等法院2005年9月29日判决。因此，该制度上，地方公共团体并非作成事前的最终决定。
[22] 总而言之，地方公共团体并无理由对指定机关所为的行为负国赔责任，其所负责的范围，应限于监督过失或在审查程序中的审查错误等起因于其本身行为的责任。刘宗德：《公私协力所生国家赔偿责任归属之研究》，载《行政法学研究》2015年第1期，第8页。
X主张该设施的职员A对儿童的监督与有过失，基于《国家赔偿法》（以下称国赔法）第1条第1项对县请求损害赔偿责任，基于《民法》第715条对Y请求侵权行为的雇用人责任。[22] 米丸恒治・本件判批・民商法雑誌133卷4・5号（2006年）286页。 |
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